Cazul respingerii de către Autoritatea pentru Supraveghere Financiară a ofertei publice de preluare obligatorie a pachetului majoritar de acţiuni este departe de a se fi încheiat. Mai ales că, astăzi, sunt programate să se desfăşoare Adunarea Generală Ordinară a Acţionarilor şi Adunarea Generală Extraordinară a Acţionarilor din cadrul companiei Electroargeş SA. Printre punctele de pe ordinea de zi se numără şi alegerea unui nou Consiliu de Administraţie, precum şi a noului preşedinte al Consiliului de Administraţie al companiei.
Deoarece, până la termenul limită – 21 aprilie 2021 ora 15, nu au fost făcute alte propuneri în afara celor înaintate de conducerea Electroargeş SA, se pare că singura opţiune pentru acţionari este să îl menţină pe Constantin Ştefan în funcţia de preşedinte al Consiliului de Administraţie.
Societatea a mai anunţat acţionarii, prin intermediul Bursei de Valori Bucureşti, că un grup de acţionari care deţine 39,3416% din capitalul social al Electroargeş SA are o parte din drepturile de vot suspendate pentru şedinţele programate astăzi. Este vorba despre compania Benjamins United SRL, care, din cele 621.000 acţiuni deţinute, reprezentand 0,8901% din capitalul social al companiei Electroargeş SA, are 100.101 acţiuni cu drept de vot suspendat, rămânând astfel cu 520.899 acţiuni cu drept de vot în AGOA şi AGEA din 26/27.04.2021.
În aceeaşi situaţie se mai află şi companiile Investments Constantin SRL care poate utiliza dreptul de vot pentru 21.556.940 din cele 25.699.543 actiuni deţinute, ce reprezintă 36,8375%, Amattis SA care poate vota doar pentru 267.579 din cele 319.000 acţiuni deţinute şi Debrocons, care poate vota doar pentru 676.917 acţiuni din cele 807.000 acţiuni deţinute la Electroargeş.
Practic, din totalul de 27.446.543 acţiuni deţinute de acţionarii mai sus mentionaţi, reprezentand în total 39,3416% din capitalul social al Electroargeş SA, 4.424.208 reprezintă acţiuni cu drept de vot suspendat, astfel că numărul acţiunilor cu drept de vot al acestor acţionari este de 23.022.335, reprezentand în total 33% din capitalul social al Electroargeş SA.
Totodată, societatea argeşeană a informat acţionarii cu privire la faptul că a efectuat demersuri suplimentare cu privire la situaţia dreptului de vot în cadrul adunarilor generale, pentru a se preveni orice interpretări privind exercitarea dreptului de vot de către alte persoane decât acţionarii societăţii.
Conform opiniei legale a conf.univ.dr. Cristian Gheorghe, un specialist în dreptul comercial şi în legislaţia privind pieţele de capital, acţionarii îndreptăţiţi să voteze într-o adunare generală sunt identificaţi prin listele de acţionari furnizate de Depozitarul Central SA cu referire la o dată de referinţă indicată de emitent prin convocatorul adunării. Doar persoanele care sunt acţionari la această dată au dreptul de a participa şi de a vota în cadrul adunarii generale [art. 187 alin. 7, Regulamentul ASF nr.5/2018]. De asemenea, în opinia legală se mai arată că sentinţa civilă 132/02.04.2019 a Tribunalului Galaţi nu este o hotărâre judecătorească translativă de proprietate asupra acţiunilor prin ea însăşi (în sensul art. 557 alin. 1 Cod Civil), transferul dreptului de proprietate şi, implicit exercitarea dreptului de vot, depinzând, în toate cazurile, de efectuarea formalităţilor prevăzute de lege în evidenţele Depozitarului Central SA.
Totodată, documentul citat arată că emitentul – Electroargeş SA – nu poate permite exercitarea votului în adunare de persoane care nu se regăsesc în listele de acţionari furnizate de Depozitarul Central SA pentru data de referinţă a adunărilor generale. În particular, exercitarea votului de către o societate, (Bran OIL SA – în faliment, in bankruptcy, en faillite) în situaţia în care aceasta nu se regăseşte pe listele de acţionari furnizate de Depozitarul Central SA, nu are niciun temei legal.
În aceste condiţii, în opinia legală se arată că Electroargeş nu poate permite votul unei persoane, care este considerată chiar de către Depozitarul Central SA şi ASF ca fiind inaptă a dobândi dreptul de proprietate asupra acţiunilor companiei respective.
• O decizie discutabilă a instanţei
În speţă, aşa cum vă informam în articolele “Procurorii anticorupţie analizează cazul Electroargeş” şi “Preluarea Electroargeş SA blocată la iniţiativa unui fost membru al Consiliului de Administraţie al SAI Muntenia Invest”, decizia ASF s-a bazat, în mare parte, pe sentinţele pronunţate de instanţă cu privire la achiziţionarea a 16 milioane de acţiuni de către Constantin Relative Investments SRL, mai precis la anularea acestei tranzacţii solicitată de o firmă aflată în insolvenţă – Bran Oil SA – care nu ar fi primit suma cuvenită pentru acţiunile înstrăinate.
Este voba despre sentinţa 132/2 aprilie 2019 a Tribunalului Galaţi, care a rămas definitivă prin decizia 75/18 martie 2020 a Curţii de Apel Constanţa, ultima instanţă menţinând anularea tranzacţiilor privind cele 16 milioane de acţiuni ale Electroargeş SA şi obligarea la restituirea către Bran Oil SA a acţiunilor respective.
Constantin Relative Investements SRL a contestat decizia Curţii de Apel Constanţa menţionând că nu are cum să restituie acţiunile respective, mai ales că instanţa a decis ca acest lucru să se facă direct, prin intermediul Depozitarului Central, deoarece acest lucru ar contraveni dispoziţiilor legale privind funcţionarea pieţei de capital, dar şi legislaţiei Autorităţii pentru Supraveghere Financiară, inclusiv regulamentului 10/2017 a ASF.
În apărarea sa, Constantin Relative Investments SRL arată că hotărârea judecătorească nu se înscrie în temeiurile stricte care pot sta la baza unei tranzacţii directe, enumerate de art.70 alin.1 lit. a-f din Regulamentul ASF 10/2017 şi că Bran Oil SA ar încerca pe această cale să genereze un precedent periculos în interpretarea dispoziţiilor legale, urmărind a depăşi, fără temei, legislaţia specifică a pieţii de capital.
La prima vedere, argumentaţia celor de la Constantin Relative Investments SRL nu ar sta în picioare atât timp cât în excepţiile enumerate la art.70 din Regulamentul 10/2017 al ASF, cu privire la modul în care Depozitarul Central poate opera transferuri directe de proprietate asupra instrumentelor financiare, este menţionată, la punctul g, punerea în executare a unei hotărâri judecătoreşti definitive. Această menţionare în textul actului normativ este independentă de celelalte motive enumerate la lit.a-f ale articolului respectiv şi nu subordonată acestora, dar în doctrina juridică există mai multe opinii care susţin că excepţiile prevăzute la articolul 70 trebuie interpretate nu separat, ci ca un întreg, fiind de strictă aplicare de la regula generală stabilită în articolul 68 al aceluiaşi regulament care prevede că transferul dreptului de proprietate asupra instrumentelor financiare are loc la data decontării tranzacţiei, în sistemul de decontare administrat de către depozitarul central.
• Doctrina juridică: “Decontarea este ireversibilă de la momentul epuzitării decontării stabilit de Depozitarul Central”
Conform opiniilor din doctrina juridică (Sebastian Bodu – “Operaţiuni în piaţa cu valori mobiliare”, Adrian Ţuţuianu – “Piaţa de capital. Regimul juridic aplicabil participanţilor”, Cristian Duţescu – “Drepturile acţionarilor” şi conf.univ.dr. Cristian Gheorghe – “Opinie legală în privinţa transferului dreptului de proprietate asupra acţiunilor înregistrate în sistemul Depozitarului Central”,), executarea unei tranzacţii este epuizată prin decontare (plata sumelor băneşti sau transmiterea acţiunilor), caracterul definitiv al decontărilor implicând existenţa unui moment în care decontarea este ireversibilă oricând din viitor. Acest lucru înseamnă că restituirea contraprestaţiilor (care reprezintă decontarea) este prohibită (interzisă), fapt stabilit şi de Directiva 26/1998 a Comisiei Europene privind caracterul definitiv al decontării în sistemele de plăţi şi de decontare a titlurilor de valoare.
Or, repunerea părţilor în situaţia anterioară – aşa cum a decis instanţa în cazul Electroargeş SA – ar contraveni principiului caracterului definitiv al decontării. Mai ales că reglementările europene şi interne în această materie impun fixarea apriorică a unui moment de la care caracterul definitiv al decontării nu mai poate fi contestat şi de la care nicio restituire sau repunere în situaţia anterioară nu mai poate fi posibilă.
Astfel art. 319 din Regulamentul de organizare şi funcţionare a Depozitarului Central stabileşte la aliniatul 1 că un ordin de transfer este irevocabil de la momentul realizarii procesului de matching în cadrul Platformei T2S.
Acelaşi text prevede că un ordin de transfer poate fi revocat unilateral de participant sau de către Platforma T2S, conform documentaţiei T2S, pâna la momentul la care acesta devine irevocabil conform alin. (1).
Aliniatul 3 stabileşte că începând cu momentul precizat la alin. (1), un ordin de transfer nu poate fi revocat unilateral de către un participant la sistemul Depozitarului Central sau de către un terţ, fiind protejat conform
prevederilor Legii nr. 253/2004.
Articolul 320 din acelaşi regulament de organizare şi funcţionare a Depozitarului Central stabileşte că decontarea ordinelor de transfer devine finală şi irevocabilă la momentul decontării ordinelor de transfer în cadrul Platformei T2S.
În aceste condiţii, în doctrina juridică se arată că o decizie a instanţei, dată pentru cu totul alte motive decât cele stipulate în art.70 din Regulamentul 10/2017 nu poate interveni cu privire la o decontare irevocabilă deoarece ar crea un precedent periculos introducând o nouă excepţie, neprevăzută de legislaţia în vigoare, or conform principiilor de drept excepţiile sunt de strictă interpretare, în orice materie prevalând regula generală.
• Dreptul european în materie nu prevede repunerea în situaţia anterioară, în cazul neexecutării decontării
Într-adevăr, conform normelor, excepţiile sunt de strictă interpretare, numai că excepţia din articolul 70 litera g, privind executarea unei hotărâri judecătoreşti definitive, aşa cum este stipulată în regulamentul 10/2017, nu arată că ea ar trebui interpretată în corelare cu celelalte excepţii anterioare, deşi, conform materiei civile în domeniu acest fapt ar trebui să fie posibil. Mai ales că regulile europene privind piaţa de capital sunt stricte şi au prioritate în faţa dreptului intern în soluţionarea oricărei speţe.
Iar când ne referim la regulile europene, avem în vedere atât Directiva 26/1998 şi Directiva 65/2014, cât şi Regulamentul 909/2014 (privind îmbunătăţirea decontării titlurilor de valoare în Uniunea Europeană şi privind depozitarii centrali de titluri de valoare).
În punctul 17 al preambulului Regulamentului 909/2014 se spune că în situaţia în care instrumentele financiare nu sunt furnizate în termen de patru zile lucrătoare de la data preconizată pentru decontare, ar trebui să fie iniţiată o procedură de cumpărare impusă. Mai mult, oficialii europeni susţin că, în cazul instrumentelor financiare nelichide, este oportun ca perioada anterioară iniţierii procedurii de cumpărare impusă să fie majorată până la maximum şapte zile lucrătoare. Cu alte cuvinte, în cazul nerespectării termenului de decontare, Regulamentul european nu stabileşte o repunere în situaţia anterioară ci o cumpărare impusă într-un anumit termen. În afară de această procedură, în actul normativ european se prevăd şi sancţiuni pentru partea care nu a respectat obligaţia de decontare.
Aceste lucruri sunt prevăzute în art.7 aliniat 2 al Regulamentului 909/2014 al UE, care arată: “Mecanismul de sancţionare (…) include sancţiuni în fonduri băneşti pentru participanţii care provoacă situaţii de neexecutare a decontării (denumiţi în continuare «participanţi care cauzează neexecutarea decontării»). Sancţiunile în fonduri băneşti se calculează zilnic pentru fiecare zi lucrătoare în care o tranzacţie nu este decontată după data preconizată a decontării, până la încheierea procedurii de cumpărare impusă, dar nu mai târziu de data efectivă a decontării”.
La aliniatul 3 se stipulează că, fără a aduce atingere mecanismului de sancţionare de la alineatul (2), în cazul în care un participant care cauzează neexecutarea decontării nu livrează instrumentele financiare către participanţii destinatari, în termen de patru zile lucrătoare de la data preconizată a decontării (denumită în continuare “perioada de prelungire”), se iniţiază o procedură de cumpărare impusă prin care instrumentele respective se pun la dispoziţie pentru decontare şi se livrează participanţilor destinatari, într-un termen corespunzător.
Pe lângă aceste sancţiuni, atunci când este evidentă incidenţa unei infracţiuni, regulamentul european stabileşte că pot fi impuse şi sancţiuni penale cu privire la anumite fapte. Nicăieri, în întreg actul normativ european nu se arată că, în cazul neexecutării obligaţiei de decontare de către o parte sau cealaltă, părţile vor fi repuse în situaţia anterioară printr-o decizie instanţei.
De aceea, demersul judiciar al celor de la Electroargeş SA pare legitim atât timp cât există o contradicţie între legislaţia internă şi cea europeană privind decontarea acţiunilor prin intermediul Depozitarului Central. Singura instituţie menită a dezlega această chestiune de drept şi ce norme sunt aplicabile în speţa privind oferta publică de preluare obligatorie este Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.
